A Alemanha tinha a legislação mais avançada com relação às experiências com seres humanos. Do ponto de vista ético, suas experiências eram abomináveis, embora tenham agido dentro da legalidade.
A Alemanha somente permitia experimentos com seres humanos se houvesse consentimento. Judeus, ciganos, homossexuais, não deram consentimento para tais experiências, mas eram considerados seres humanos de segunda categoria.
Conceito de crime na Alemanha nazista: "É crime tudo o que viola a consciência do povo alemão e fatos análogos".
A partir do holocausto nazista, criou-se um modelo de direito constitucional, um modelo de
direito internacional, para criar garantias. Porque a lei, por si só, não é garantia. O sistema legalista não dá garantias; a Constituição dá.
O primeiro fator marcante do pós guerra foi a consagração, nas constituições, da dignidade da pessoa humana, que passou a ser considerado o valor constitucional supremo, o núcleo axiológico das constituições. direito internacional, para criar garantias. Porque a lei, por si só, não é garantia. O sistema legalista não dá garantias; a Constituição dá.
Com a promoção da dignidade da pessoa humana a direito fundamental as constituições passaram a ser prolixas, uma característica das constituições modernas.
Houve a rematerialização da constituição e a força normativa das constituições passou a ser reconhecida definitivamente.
A Constituição Européia era vista como documento político, sem caráter normativo e, portanto, não vinculativa.
O caráter político foi, gradativamente, caindo e, hoje, tudo o que está na Constituição são normas constitucionais e não apenas bons conselhos.
1ª fase: Constitucionalismo clássico ou liberal (século XVIII)
Está ligado aos direitos de primeira dimensão, ao valor liberdade (os direitos civis e políticos).
2ª fase: Constitucionalismo moderno ou social (século XIX)
Com ele surge a segunda dimensão dos direitos fundamentais, ligados à igualdade (os direitos sociais, econômicos e culturais).
3ª fase: Constitucionalismo contemporâneo
Surge após a Segunda Grande Guerra e está ligado aos direitos de solidariedade ou fraternidade.
4ª fase ou dimensão: direitos ligados à pluralidade, como a democracia, a informação e o pluralismo.
O pluralismo está consagrado de forma expressa ou implícita no texto constitucional. Já no preâmbulo temos a expressão sociedade fraterna (3ª dimensão), pluralista (4ª dimensão) e sem preconceitos.
O preâmbulo não tem caráter normativo. É uma diretriz de hermenêutica.
No Art. 1º está previsto o pluralismo político. Muitos pensam que é o pluralismo partidário, mas é muito mais amplo: ideológico, religioso, cultural, artístico e de orientações, inclusive sexuais. Tem o sentido de que as diferenças devem ser respeitadas.
No inciso IV do Art. 3º, o pluralismo está implícito: um dos objetivos é promover o bem de todos, sem preconceitos, o que é uma consagração do pluralismo.
Dalai Lama afirmou que "o maior problema do homem de nossos dias não é a falta de solidariedade, mas a falta de tolerância."
Até o final do século XIX as pessoas brancas não consideravam os negros como pessoas racionais. Na Alemanha nazista, os médicos que praticavam experiências com seres humanos eram pessoas extremamente esclarecidas, que estudaram nas melhores faculdades do planeta. Os médicos narravam os fatos como se fossem os atos praticados por um outro eu, sem ressentimento, porque aquelas pessoas não eram seus iguais.
Na guerra da Bósnia, em 1992, um soldado sérvio foi obrigado a arrancar os dentes e o pênis de um muçulmano. Para os sérvios, os muçulmanos não eram verdadeiros seres humanos.
Ainda hoje, em muitas culturas, as mulheres não são consideradas seres racionais.
A Presidência da República ajuizou a ADC 19 para que fossem analisada a constitucionalidade da Lei Maria da Penha e um juiz de Minas Gerais declarou que "o mundo é de prevalência masculina" e declarou a Maria da Penha inconstitucional. Isso aconteceu no Brasil, nos dias de hoje.
O STF recentemente (ADPF 132-RJ) admitiu a possibilidade da união de pessoas do mesmo sexo, em interpretação conforme à Constituição, para excluir qualquer possibilidade de preconceito ou discriminação na leitura do Art. 1.723 do Código Civil.
Também são recentes as ações em que casais homoafetivos passaram a adotar crianças.
O preconceito, a religião e a discriminação são os argumentos utilizados por aqueles de opinião contrária.
O problema de nossa Constituição não é a consagração de direitos, mas a efetividade dos direitos, que devem ser cumpridos e não apenas figurar no papel.
A efetividade depende muito mais da sociedade, destinatária dos direitos, do que do Poder Judiciário.
No positivismo, o legislador era o principal protagonista. Hoje, o principal protagonista é o Judiciário.
Nos Estados Unidos, desde 1803, com o caso Marbury contra Madison, essa realidade existe. Mas na Europa, logo após a Segunda Guerra Mundial é bastante recente.
Também é recente no Brasil, onde a virada ocorreu com a Constituição de 1988. A primeira vez em que o Supremo Tribunal Federal declarou uma emenda constitucional inconstitucional foi em 15 de dezembro de 1993, por seu conteúdo.
O ativismo judicial tem como aspectos fundamentais:
1. o aumento dos legitimados no controle concentrado abstrato.
Até 1988 tínhamos um único legitimado (até 1988 era legitimado apenas o Procurador Geral da República). Hoje, os nove legitimados contribuem para a judicialização da política.
2. o aumento do número de instrumentos de tutela dos direitos fundamentais e das ações de controle abstrato
O mandado de injunção foi introduzido pela Constituição de 1988
3. o acesso ao Judiciário e a crescente disposição de litigar
O que resulta na judicialização das relações sociais. Questões que antigamente eram resolvidas entre as partes hoje são discutidas no Judiciário.
4. transformações na teoria da norma
- normas programáticas: até algum tempo atrás não eram obrigatórias; hoje são.
5. conceitos indeterminados
É gênero, que abarca três espécies: cláusulas gerais (pela subsunção da norma); princípios (aplicados através da ponderação); aumento do poder de interpretação (quando o Judiciário analisa o caso).
A ponderação é um dos principais problemas do constitucionalista moderno. Na análise do HC 82424 julgado pelo STF vemos que os votos dos ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio são diferentes. Cada julgador chegou a um resultado diferente, valendo-se da ponderação dos princípios.
6. omissão do legislador e deficit de legitimidade
Não existe uma receita abstrata de separação de poderes. As limitações não são rígidas, variam, em especial conforme o jogo político.
Varia a força de cada poder conforme o deficit de legitimidade junto à população.
O ativismo judicial é bom ou ruim?
Depende. O ideal é o equilíbrio. Em determinadas situações é bom: para defender os direitos políticos e o das minorias.
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Maria da Glória
Perez Delgado Sanches
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