Os autores mais modernos já entendiam, antes da decisão histórica do STF, a partir da adoção das famílias originadas pelo casamento, denominadas legítimas, e as formadas pela união estável e pelo núcleo monoparental, não esgotou o conceito de família.
Caio Mário já afirmava que não podemos imaginar que o conceito de família seja um conceito estritamente técnico. Ou seja, o conceito de família é mais abrangente do que os núcleos constitucionais de família, se o legislador não pode definir família.
Onde está na Constituição Federal a união homoafetiva?
Para Maria Berenice Dias, é... (clique em "mais informações" para ler mais)
Os irmãos, estritamente, não são família. Mas ninguém discorda que são família. Assim, existem arranjos familiares que não estão expressamente previstos na Constituição.
O conceito de família é ditado pela afetividade e não pela técnica seca. O direito de família, hoje, só pode ser entendido se interdisciplinar. Por conclusão, não poderia haver, na lei, um conceito fechado de família.
Se a Constituição adota um conceito aberto de família, não o esgota no casamento, na união estável e no núcleo monoparental. É o ramo menos técnico.
A união estável é um caso emblemático. Há trinta anos, a pessoa que não casava (homem ou mulher) era discriminada. Hoje, não é chamada ao casamento, mas equiparada ao casamento.
Segundo o Código Civil, a união estável é a união contínua, pública e duradoura, entre homem e mulher, com a finalidade de constituir família. Quem vive em união estável tem deveres e direitos equiparados ao casamento: lealdade, fidelidade, mútua assistência, herança do companheiro, alimentos.
Quem vive em união estável aparenta casamento. A lei não exige um tempo como requisito, mas o requisito fundamental é a intenção de constituir família.
Segundo ainda Caio Mário, o casamento não está em falência. A crise não é do casamento, mas do homem.
NAMORO X CASAMENTO X UNIÃO ESTÁVEL
O fim da afetividade, no namoro, não gera responsabilidade civil.
STJ. REsp. 557365-RO. Ficar é indício de paternidade.
Uma pessoa não pode ser coagida a fazer exame de DNA.
Súmula 301: Porque existe uma presunção juris tantum de veracidade da prova. É relativa. Portanto, o juiz não pode julgar só com base nela.
Um homem ficou com uma mulher e dessa ficada nasceu uma filha. O suposto pai recusou-se a fazer o exame de DNA. Presunção juris tantum.
Para o juiz, ficar não tinha roupagem jurídica. Foi preciso a Ministra do STJ dizer que por conta do ato nasceria a filha.
Fidelidade. O adultério pressupõe conjunção carnal.
Conduta desonrosa: beijos e abraços com outro. Não é, tecnicamente, adultério.
Adultério casto: quebra do dever de fidelidade sem que haja sexo. A esposa fazer inseminação artificial sem a autorização do marido. Sexo pela internet.
DIREITOS DA AMANTE
Nosso sistema adotou o modelo monogâmico. Portanto, não se poderia dar à amante (a concubina) direitos de família. Mas se a esposa sabe que o marido tem uma amante e aceita a situação, a coisa muda. Nesse sentido já decidiu o TJRS: tomou o patrimônio, que dividiu pela metade, para os filhos, e a outra metade foi dividida para as duas mulheres.
Se a esposa não souber da infidelidade, a amante não terá direito de família, mas o amparo do direito obrigacional. Assim entendeu o STJ: com a morte do marido, a amante recebeu indenização de um salário mensal multiplicado pelos 36 anos em que foi amante do falecido.
A indenização é devida para que se evite o enriquecimento sem causa, mas não está vinculado ao direito de família.
Até poucos anos, só havia a paternidade jurídica. Com o exame de DNA, surgiu a paternidade científica. O Direito de Família evoluiu mais ainda e hoje temos a paternidade afetiva, que pode se impor sobre a biológica.
ADOÇÃO À BRASILEIRA
O pai morre. Os quatro irmãos de sangue se unem, para excluir o filho assumido pelo pai. O juiz decide que essa paternidade foi construída ao longo do tempo. Ela independe do DNA, mas funda-se na vontade e na afetividade.
RESPONSABILIDADE DOS PAIS PELO ABANDONO AFETIVO
O Recurso Especial 757411 STJ(Alexandre Fortes) é paradigmático. Segundo ele, a única consequência de o pai ou mãe abandonar o filho seria a perda do poder familiar.
Há quem entenda que a indenização teria caráter pedagógico, mas indenizar a falta e pai seria monetarizar a relação afetiva. Para que exista indenização é preciso provar os danos morais.
Leia UNIÃO ESTÁVEL, CONCUBINATO E DIREITO DA AMANTE, disponível em http://producaojuridica.blogspot.com.br/2015/07/uniao-estavel-concubinato-e-direito-da.html
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Maria da Glória
Perez Delgado Sanches
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